En las últimas semanas, ha reflotado en la agenda pública, la discusión parlamentaria en torno a modificar la legislación Penal Juvenil. Estos espasmos de la política, lamentablemente obedecen -en general- a sucesos criminales de repercusión mediática donde intervienen menores inimputables. Asi es, como hemos asistido a crímenes que han conmovido a la ciudadanía tanto por su crueldad, como por la escasa edad de víctimas y victimarios. Tal fuera el caso de Kim Gómez, de solo 7 años de edad, luego de ser arrastrada sobre la calzada, colgada de un auto que acababa de ser robado por jóvenes de 17 (imputable) y 14 (inimputable) años, en Altos de San Lorenzo, ciudad de La Plata.
La ley 22278 “Régimen Penal de Minoridad” dispone que las personas menores de 16 años no serán punibles independientemente del delito cometido; y los adolescentes que tengan entre 16 y 17 años solo podrán ser perseguidos por delitos que prevean una pena de prisión de dos años o más.
Argentina hace casi 25 años que se encuentra en deuda con la justicia penal juvenil dado que el régimen de minoridad data del mes de agosto de 1980, dictado por un gobierno militar de facto – Ley 22.278 -, con claros intereses propios de un Estado de Policía represivo, que se valió de un modelo infanto-juvenil ideológicamente paternalista para crear una herramienta de control social, fundamentando sus principios en la escuela del positivismo criminológico contrarios a los estándares internacionales hoy vigentes.
Dicha legislación vigente no prevé penas alternativas a la prisión para jóvenes en conflicto con la ley penal y sólo se limita a establecer una reducción de penas -en comparación con las penas para adultos- de acuerdo a la escala de la tentativa, o absolver en caso de que considere innecesaria la aplicación de una sanción, aunque se lo declare responsable penalmente por el hecho cometido.
Ahora bien, en lo relativo a la forma de juzgar hechos cometidos por menores infractores, por imperio del sistema Federal Argentino, cada Provincia, y entre ellas, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, regula para sí la forma en que se persiguen los delitos penales a través de sus legislaciones de forma. Así, hay jurisdicciones como CABA, que prevén mecanismos de resolución de conflictos que se condicen con los requerimientos e instrumentos internacionales en la materia, como la Convención de los Derechos del Niño.
Como se puede ver, centrar el debate exclusivamente en bajar la edad de imputabilidad, termina siendo un debate tramposo y limitado, que nos coloca a quienes estamos fuera de la política del Congreso Nacional en la encerrona de tener que inclinarnos hacia un lado u otro, cuando el verdadero debate debe estar en el rol de las víctimas de delitos sensiblemente graves y la sanción de otras formas de resolver conflictos que involucran adolescentes, distintos al encierro, desde una perspectiva de justicia restaurativa, y la implementación de múltiples acciones del Estado vinculadas a las infancias y juventudes, trabajando problemáticas como la deserción escolar, la violencia doméstica y contra las mujeres en el seno familiar, y la raíz social y económica de las familias más empobrecidas que aumentan las desigualdades y la violencia.
Solo para no evadir la cola de la jeringa, habré de sentar una posición sobre la edad de imputabilidad para luego cerrar con lo verdaderamente importante que son las regulaciones que efectivamente pueden generar condiciones favorables para una infancia y adolescencia con menos violencia.
Los tres argumentos más difundidos en contra de cualquier tipo de baja en la edad de imputabilidad o ampliación del régimen penal juvenil sobre menores de 16 años, se basan en los siguientes criterios:
1. “Cualquier reforma sería inconstitucional”, ya que viola el principio de no regresividad en materia de derechos humanos.
2. “La baja de la edad de punibilidad es ineficaz como respuesta a la inseguridad”.
3. “En la actualidad, no existen alternativas al encierro para los adolescentes que delinquen, y los instrumentos Internacionales proponen priorizar otros métodos de resolución de conflictos como medidas de justicia restaurativa”.
Sobre el primero de los argumentos, que de ser cierto cercena toda posibilidad de discusión al respecto, solo puedo decir que se fundamenta en una premisa errónea, la cuál surge de entender como derecho humano “el derecho de todo niño, niña y adolescente a resultar impune de delitos cometidos”, cuando el autor responsable resulta ser menor de 16 años y ese derecho no parece desprenderse -como se verá más adelante- de ninguna legislación vigente ni de tratados o instrumentos Internacionales.
Sobre el segundo de los argumentos, hay verdades a medias:
El involucramiento de menores de edad en delitos de toda clase es un fenómeno que crece desde hace bastantes años. No pocos niños y adolescentes, desprovistos de sus derechos más elementales y que provienen de los sectores vulnerados de la sociedad argentina, han pasado a convertirse en mano de obra barata de verdaderas organizaciones criminales, dedicadas tanto al narcotráfico como al robo de viviendas (entraderas o escruches) o vehículos. Los conocidos “soldaditos de la droga”, al servicio de mayores delincuentes encuentran en esas estructuras del hampa un lugar de protección, de acceso a drogas baratas, sentido de pertenencia y muchas veces con salarios varias veces mayores a los que cobran sus padres en trabajos precarios.
El actual régimen penal favorece la cooptación de menores de 16 años por mayores que los utilizan para los más viles propósitos, aprovechándose de que son inimputables. De ese modo también, niños y adolescentes se inician y permanecen en el consumo de estupefacientes, porque, incluso, muchas veces se les paga con droga.
El proyecto de ley del Gobierno establece la edad de la imputabilidad penal para los menores, a partir de los 13 años de edad y a partir de los 16 su responsabilidad debería considerárselo como adulto.
Para fundar la capacidad de culpabilidad, quienes defienden la reforma, asimilan la responsabilidad penal con el Código Civil vigente donde el Artículo 26 prescribe: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir…”. Y agrega en su último párrafo que: “A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto…”
Como podemos observar en el gráfico provisto por Unicef, en la región, Argentina y Cuba son los únicos Países que mantienen la edad de imputabilidad por encima de los 16 años.
En Chile la edad de imputabilidad es de 14 años bajo la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (Ley 20.084).
En Uruguay, para los menores de 18 años rige el Código de la Niñez y Adolescencia, y responden penalmente a partir de los 13 años, pero en un sistema distinto con sanciones distintas.
En Brasil, el Estatuto del Niño y del Adolescente establece que los niños a partir de los 12 años pueden cumplir pena por la comisión de delitos y la pena de encierro no puede durar más de tres años.
En cuanto a instrumentos y tratados internacionales ni la Convención sobre los Derechos del Niño, ni las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), ni las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, ni las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), plantean topes o pisos de imputabilidad penal, aunque se recomienda por encima de los 14 años, con un tratamiento diferenciado en el ámbito de la justicia penal juvenil. Lo que requiere la sanción de medidas específicas y esenciales para el resguardo del interés superior del adolescente o joven infractor
En razón de porcentajes de delitos cometidos por adolescentes entre 13 y 15 años (hoy inimputables) es sumamente dificultosos de evaluar a la luz de estadísticas públicas, pero para señalar una muestra de jurisdicciones que si mantienen registros, en la Provincia de Córdoba resulta ser de un 34.5% del universo de delitos cometidos por menores de 18 años. En corrientes es el 26%, Formosa 39%, Jujuy 35%, Misiones 48%, San Juan 35%, La Provincia y la Ciudad de Buenos Aires no informan esos datos.
En mi opinión entiendo que la edad de inimputabilidad se podría bajar a 14 años para delitos mayores, y de 16 a 18 para todo tipo de injustos, pero bajo ciertas condiciones: flexibilizar la norma para casos en que se demuestre que el menor no tiene plena conciencia del ilícito, separar imputabilidad de punibilidad y buscar, para los menores punibles, alternativas al encierro, siendo una respuesta distinta a la del mundo adulto y de acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño, es decir, excepcional y breve.
Por último, y en cuanto al tercer argumento relacionado con la deficiencia legislativa sobre medidas alternativas al encierro en el proceso penal Juvenil, el proyecto de ley presenta tópicos novedosos, ya que ciertamente, la nueva legislación debe dotar a las jurisdicciones de herramientas efectivas que garanticen la reinserción social de los y las adolescentes en conflicto con la ley, a través de la implementación de políticas públicas orientadas a la educación para evitar que estas personas ingresen al sistema (ex ante).
Otro de los aciertos del proyecto enviado, y luego de cometido el hecho (ex post), y juzgado bajo todas las garantías constitucionales más un plus de garantías, otorgado por el interés superior del niño, se deberían implementar medidas alternativas a la privación de la libertad, incorporando la mediación penal, los acuerdos restaurativos y la suspensión del juicio a prueba como herramientas fundamentales que eviten la estigmatización y fomenten la rehabilitación de los y las adolescentes. Incorporar un enfoque en la educación y la formación permitirá que el proceso penal este orientado a garantizar el acceso a estos derechos, entendiendo que son pilares fundamentales para la reinserción social exitosa, y solo de esta manera, poder otorgar mayores chances de disminuir el delito a través de la reforma a la ley Penal Juvenil.
La importancia de instaurar parámetros de Justicia Restaurativa en la nueva ley de minoridad, resulta de vital importancia en los nuevos escenarios del derecho Penal Juvenil y se adecuan a los nuevos paradigmas relacionados con la forma de abordaje de los conflictos donde intervienen adolescentes y jóvenes.
Un parámetro importante subyace del reconocimiento por parte del infractor de la lesión perpetrada a otra persona, y de allí su verdadera vocación de restaurar el conflicto. El joven imputado debe inexorablemente reconocer y “hacerse cargo” del injusto como paso previo a la solución del conflicto por esta vía.
También el proyecto de ley, introduce acertadamente la figura del “supervisor”, distinto del Asesor tutelar o acompañante tutelar, de acuerdo a lo establecido al art. 11 de las Reglas Beijing, "(...) Se recomiendan especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley gracias a la supervisión y orientación temporales (...)"
Por último, entiendo que también acierta el proyecto de ley, al entregarle al Ministerio Publico Fiscal, el rol de titular de la acción penal en materia Penal Juvenil (de la misma manera que lo posee para delito de mayores), invitando a las distintas jurisdicciones Provinciales a unificar criterios en este sentido.
El proyecto de ley parece claro al señalar que es el Fiscal -y en algunos casos la propia víctima- quién está en mejores condiciones de valorar cuándo conceder una respuesta alternativa al conflicto, distinta de la responsabilidad penal o la pena: de acuerdo al principio acusatorio o sistema adversarial -hoy vigente en las 24 Provincias y en el Código Federal, el juez no es quien decide el impulso del proceso ni su finalización.
Como se ha manifestado la Jurisprudencia en la materia; cuando se traslada al juez la facultad discrecional de conceder una probation, una mediación o una desincriminación Penal aún frente a la oposición fiscal se lo transforma, en autor de la política criminal.
Para las salidas alternativas, el Fiscal, como representante de los intereses de la sociedad, debe articular necesariamente con la sociedad civil, con los referentes del joven y su comunidad.
Por ello es que la justicia juvenil debe articular con organismos de protección y organizaciones de la sociedad civil - clubes deportivos, asociaciones civiles y de fomento, Iglesias, templos y organizaciones religiosas, fundaciones de infancias y juventudes, etc. - para disponer de una variedad de medidas de carácter social, educativo, cultural y económico que permitan trabajar realmente sobre la prevención y el tratamiento oportuno y cortar un posible espiral de delincuencia. Solo de esta manera bajaremos la violencia y el delito.