En las últimas semanas, ha reflotado en la agenda publica, la discusión parlamentaria en torno a modificar la legislación Penal Juvenil. Estos espasmos de la política, lamentablemente obedecen -en general- a sucesos criminales de repercusión mediática donde intervienen menores inimputables. Asi es, como hemos asistido a crímenes que han conmovido a la ciudadanía tanto por su crueldad, como por la escasa edad de victimas y victimarios. Tal fuera el caso de Kim Gómez, de solo 7 años de edad, luego de ser arrastrada sobre la calzada, colgada de un auto que acababa de ser robado por jóvenes de 17 (imputable) y 14 (inimputable) años, en Altos de San Lorenzo, ciudad de La Plata.
De forma muy resumida podemos decir que la ley 22278 actualmente vigente es aplicable en todo el territorio Nacional, y determina el Régimen Penal de Minoridad. Alli se establece que aquellos adolescentes que aún no hayan cumplido los 16 años no serán punibles sin importar la gravedad de la conducta realizada y los adolescentes que tengan entre 16 y 17 años que comentan ilícitos “leves” - es decir, que prevean una pena de prisión de dos años o menos - tampoco afrontarán un proceso penal en su contra.
Argentina hace casi 25 años que se encuentra en deuda con la justicia penal juvenil dado que el régimen de minoridad data del mes de agosto de 1980, dictado por un gobierno militar de facto – Ley 22.278 -, con claros intereses propios de un Estado de Policía represivo, que se valió de un modelo infanto-juvenil ideológicamente paternalista para crear una herramienta de control social, fundamentando sus principios en la escuela del positivismo criminológico contrarios a los estándares internacionales hoy vigentes.
La ley que hoy se pretende reformar a través de un proyecto del Poder Ejecutivo enviado al Congreso, tiene una regulación añosa y escueta. Contiene 13 artículos, en los que, además de fijar la edad mínima de punibilidad en 16 años, regula vagamente mecanismos tutelares que resultan cuestionados en la actualidad. En términos generales no se reconoce a los niños/as ni a los jóvenes como sujetos capaces, ni como ciudadanos, sino como objeto de guarda y protección tutelar.
Dicha legislación vigente no prevé ni penas ni sanciones alternativas a la prisión para jóvenes en conflicto con la ley penal y solo se limita a establecer una reducción de penas -en comparación con las penas para adultos- de acuerdo a la escala de la tentativa, o absolver en caso de que considere innecesaria la aplicación de una sanción aunque se lo declare responsable penal.
Ahora bien, en lo relativo a como se juzga un hecho cometido por menores infractores, en la Argentina no existe un régimen procesal penal juvenil aplicable de manera uniforme en todo el país. La normativa que regula el proceso y la organización judicial penal juvenil son competencia de cada provincia, por lo que contamos con una gran variedad de escenarios. Algunas provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mendoza, Neuquén o Salta, tienen una normativa procesal que se adecúa a los parámetros de la Convención de los Derechos del Niño partiendo de un reconocimiento de los jóvenes infractores como sujetos de derecho. Otras provincias no contienen ninguna regulación o contienen una muy deficiente que no termina de adecuarse a los parámetros actuales.
Como se puede ver, centrar el debate exclusivamente en bajar la edad de imputabilidad, termina siendo un debate tramposo y limitado, que nos coloca a quienes estamos fuera de la política del Congreso Nacional en la encerrona de tener que inclinarnos hacia un lado u otro, cuando el verdadero debate debe estar en el rol de las víctimas de delitos sensiblemente graves y la sanción de otras formas de resolver conflictos que involucran adolescentes, distintos al encierro, desde una perspectiva de justicia restaurativa, y la implementación de múltiples acciones del Estado vinculadas a las infancias y juventudes, trabajando problemáticas como la deserción escolar, la violencia doméstica y contra las mujeres en el seno familiar, y la raíz social y económica de las familias más empobrecidas que aumentan las desigualdades y la violencia.
Solo para no evadir la cola de la jeringa, habré de sentar una posición sobre la edad de imputabilidad para luego cerrar con lo verdaderamente importante que son las regulaciones que efectivamente pueden generar condiciones favorables para una infancia y adolescencia con menos violencia.
Los tres argumentos mas difundidos en contra de cualquier tipo de baja en la edad de imputabilidad o ampliación del régimen penal juvenil sobre menores de 16 años, se basan en los siguientes criterios:
1. “Cualquier reforma sería inconstitucional”, ya que viola el principio de no regresividad en materia de derechos humanos.
2. “La baja de la edad de punibilidad es ineficaz como respuesta a la inseguridad”.
4. “En la actualidad, no existen alternativas al encierro para los adolescentes que delinquen, y los instrumentos Internacionales proponen priorizar otros métodos de resolución de conflictos como medidas de justicia restaurativa”.
Sobre el primero de los argumentos, que de ser cierto cercena toda posibilidad de discusión al respecto, solo puedo decir que se fundamenta en una premisa errónea, la cuál surge de entender como derecho humano “el derecho de todo niño, niña y adolescente a resultar impune de delitos cometidos”, cuando el autor responsable resulta ser menor de 16 años y ese derecho no parece desprenderse -como se verá más adelante- de ninguna legislación vigente ni de tratados o instrumentos Internacionales.
Sobre el segundo de los argumentos, hay verdades a medias:
El involucramiento de menores de edad en delitos de toda clase es un fenómeno que crece desde hace bastantes años. No pocos niños y adolescentes, desprovistos de sus derechos más elementales, y que provienen de los sectores vulnerados de la sociedad Argentina, han pasado a convertirse en mano de obra barata de verdaderas organizaciones criminales, dedicadas tanto al narcotráfico como al robo de viviendas (entraderas o escruches) o vehículos. Los conocidos “soldaditos de la droga”, al servicio de mayores delincuentes encuentran en esas estructuras del hampa un lugar de protección, de acceso a drogas baratas, sentido de pertenencia y muchas veces con salarios varias veces mayores a los que cobran sus padres en trabajos precarios.
El actual régimen penal favorece la cooptación de menores de 16 años por mayores que los utilizan para los más viles propósitos, aprovechándose de que son inimputables. De ese modo también, niños y adolescentes se inician y permanecen en el consumo de estupefacientes, porque, incluso, muchas veces se les paga con droga.
El proyecto de ley del Gobierno establece la edad de la imputabilidad penal para los menores, a partir de los 13 años de edad y a partir de los 16 su responsabilidad debería considerárselo como adulto.
Para fundar la capacidad de culpabilidad, quienes defienden la reforma, asimilan la responsabilidad penal con el Código Civil vigente donde el Artículo 26 prescribe: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir…”. Y agrega en su último párrafo que: “A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto…”
Como podemos observar en el gráfico provisto por Unicef, En la Región; Argentina y Cuba son los únicos Países que mantienen la edad de imputabilidad por encima de los 16 años.
En Chile la edad de imputabilidad es de 14 años bajo la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (Ley 20.084).
En Uruguay, para los menores de 18 años rige el Código de la Niñez y Adolescencia, y responden penalmente a partir de los 13 años, pero en un sistema distinto con sanciones distintas.
En Brasil, el Estatuto del Niño y del Adolescente establece que los niños a partir de los 12 años pueden cumplir pena por la comisión de delitos y la pena de encierro no puede durar más de tres años.
En cuanto a instrumentos y tratados internacionales ni la convención sobre los derechos del niño, ni las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), ni las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, ni las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), plantean topes o pisos de imputabilidad penal, aunque se recomienda por encima de los 14 años, con un tratamiento diferenciado en el ámbito de la justicia penal juvenil. Lo que requiere la sanción de medidas específicas y esenciales para el resguardo del interés superior del adolescente o jóven infractor
En razon de porcentajes de delitos cometidos por adolescentes entre 13 y 15 años (hoy inimputables) es sumamente dificultosos de evaluar a la luz de estadisticas publicas, pero para señalar una muestra de jurisdicciones que si mantienen registros, en la Provincia de Cordoba resulta ser de un 34.5% del universo de delitos cometidos por menores de 18 años. En corrientes es el 26%, Formosa 39%, Jujuy 35%, Misiones 48%, San Juan 35%, La Provincia y la Ciudad de Buenos Aires no informan esos datos.
En mi opinión entiendo que la edad de inimputabilidad se podría bajar a 14 años para delitos mayores, y de 16 a 18 para todo tipo de injustos, pero bajo ciertas condiciones: flexibilizar la norma para casos en que se demuestre que el menor no tiene plena conciencia del ilícito, separar imputabilidad de punibilidad y buscar, para los menores punibles, alternativas al encierro, siendo una respuesta distinta a la del mundo adulto y de acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño, es decir, excepcional y breve.
Por último, y en cuanto al tercer argumento relacionado con la deficiencia legislativa sobre medidas alternativas al encierro en el proceso penal Juvenil, el proyecto de ley presenta tópicos novedosos, ya que ciertamente, la nueva legislación debe dotar a las jurisdicciones de herramientas efectivas que garanticen la reinserción social de los y las adolescentes en conflicto con la ley, a través de la implementación de políticas públicas orientadas a la educación para evitar que estas personas ingresen al sistema (ex ante).
Otro de los aciertos del proyecto enviado, y luego de cometido el hecho (ex post), y juzgado bajo todas las garantías constitucionales más un plus de garantías, otorgado por el interés superior del niño, se deberían implementar medidas alternativas a la privación de la libertad, incorporando la mediación penal, los acuerdos restaurativos y la suspensión del juicio a prueba como herramientas fundamentales que eviten la estigmatización y fomenten la rehabilitación de los y las adolescentes. Incorporar un enfoque en la educación y la formación permitirá que el proceso penal este orientado a garantizar el acceso a estos derechos, entendiendo que son pilares fundamentales para la reinserción social exitosa, y solo de esta manera, poder otorgar mayores chances de disminuir el delito a través de la reforma a la ley Penal Juvenil.
Estos institutos de salidas alternativas son de vital importancia en cualquier proceso penal, pero adquieren completa relevancia en los procesos seguidos a adolescentes, por varios motivos. En primer lugar, en función de principios rectores en la materia, como lo son los principios de última ratio y sus derivados; de mínima intervención penal, desjudicialización y excepcionalidad. En segundo lugar, la preferencia por las salidas alternativas por sobre la pena de prisión responde a una real comprensión de la etapa fenomenológica en la que los adolescentes se encuentran; implica no dejar de lado una vulnerabilidad biológica propia de la etapa vital que transitan. A estos dos anteriores argumentos se suma aquél vinculado a la finalidad que un proceso penal debe tener cuando el infractor resulta ser un adolescente en proceso de formación: socio-educativo.
Para el funcionamiento de una justicia Restaurativa es importante la responsabilización por los propios actos, ya que forma parte de un aprendizaje vital en la etapa adolescente, que precisamente promueve la formación de un proyecto de vida adulto constructivo para ese/a joven y la sociedad. Entiéndase aquí responsabilización, en un sentido moral y no sólo jurídico penal; responsabilizarse por una infracción implica el reconocimiento de otra persona, como una persona lesionada a partir de mi comportamiento. Conlleva la asunción de que fue la propia conducta la que provocó esa lesión. Requiere que el joven reconozca a otro como una persona lesionada y que se responsabilice por dicho sufrimiento. A partir de aquel reconocimiento y responsabilización, el paso por el proceso penal debe implicar un espacio para desarrollar una propuesta distinta; un proyecto de vida e inclusión en la comunidad a la que le está rindiendo cuentas por el delito cometido.
También el proyecto de ley, introduce acertadamente la figura del “supervisor”, distinto del Asesor tutelar o acompañante tutelar.
En este sentido, el art. 11 de las Reglas Beijing, al darle tratamiento a salidas alternativas - hace específica mención a la supervisión, aún en aquellos casos en los que el proceso penal no va a continuar: "(...) Se recomiendan especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley gracias a la supervisión y orientación temporales (...)".
Por último, entiendo que también acierta el proyecto de ley, al entregarle al Ministerio Publico Fiscal, el rol de titular de la acción penal en materia Penal Juvenil (de la misma manera que lo posee para delito de mayores), invitando a las distintas jurisdicciones Provinciales a unificar criterios en este sentido.
El proyecto de ley parece claro al señalar que es el Fiscal -y en algunos casos la propia víctima- quién está en mejores condiciones de valorar cuándo es apropiado y ajustado al caso conceder una respuesta alternativa al conflicto, distinta de la responsabilidad penal o la pena: de acuerdo al principio acusatorio o sistema adversarial -hoy vigente en las 24 Provincia y en el Código Federal, el juez no es quien decide el impulso del proceso ni su finalización.
Cuando se traslada al juez la facultad discrecional de conceder una probation, una mediación o una desincriminación Penal aún frente a la oposición fiscal se lo transforma, de alguna manera, en autor de la política criminal y es precisamente esto lo que se encuentra vedado constitucionalmente.
Para las salidas alternativas, el Fiscal, como representante de los intereses de la sociedad, debe articular necesariamente con la sociedad civil, con los referentes del joven y su comunidad, por ser precisamente allí donde debe “re-insertarse”; a quienes lesionó y con quienes debe aprender a convivir, respetando sus derechos.
Por ello es que la justicia juvenil debe articular con organismos de protección y organizaciones de la sociedad civil - clubes deportivos, asociaciones civiles y de fomento, Iglesias, templos y organizaciones religiosas, fundaciones de infancias y juventudes, etc. - para contar con una amplia disponibilidad de medidas de carácter social, educativo, cultural y económico que permitan trabajar realmente sobre la prevención y el tratamiento oportuno y cortar un posible espiral de delincuencia; fomentando la formación útil para la sociedad. Solo de esta manera bajaremos la violencia y el delito.